Dat o testamento biologico? Parte prima.

 

Si può pretendere di istituzionalizzare il diritto alla propria morte? Questo è un argomento o meglio un tormentone che negli ultimi tempi, interpella con una forte pressione mediatica la nostra coscienza individuale e che prima facie sembrerebbe non lasciare alcun dubbio. Secondo l'opinione corrente, se vuoi veramente sentirti parte integrante della società moderna, in senso autenticamente laico, non hai scelta: devi far tua l'idea che ognuno sia libero di disporre di sé come meglio crede anche ammettendo la possibilità di porre fine alla propria vita, nel caso in cui questa sia ritenuta non degna di essere vissuta. Ma, degna per chi? E rispetto a che cosa? E poi in quali circostanze precise? Il tema è molto spinoso e proprio la settimana scorsa la Commissione del Senato ha riaperto il dibattito sulle Dichiarazioni anticipate di trattamento DAT, dove si discuteranno in via definitiva due aspetti fondamentali. E precisamente, si chiarirà fino a che punto avrà valore nel panorama legislativo italiano, da una parte il rispetto dell'autonomia del paziente e dall'altra il libero convincimento del medico. Sotto il primo profilo, il problema sarà quello di stabilire l'effettività di questa volontà, considerando che la possibilità di testare le cure adatte o non adeguate al proprio star bene, si esprime in un contensto differito nel tempo e cioè in una dimensione non reale ma letteralmente immaginata. Nell'ambito del testamento biologico allora, ciò che viene meno è proprio la possibilità di attualizzare la propria volontà e dunque la possibilità di realizzare le condizioni necessarie per prestare un consenso realmente informato e dunque consapevole, qui e ora. Così come è anche vera, l'impossibilità di prestare per via scritta un rifiuto altrettanto informato, ora per allora. Forse, alla luce delle predette considerazioni, sarebbe opportuno non lasciarsi trascinare quasi per moda dall'individualismo più radicale e prediligere invece il valore sociale del rapporto tra medico e paziente. Proprio questa, è in pratica la finalità del nuovo progetto di legge attualmente in discussione al Senato che cerca di porre al centro del dibattito due elementi fondamentali. Anzitutto l'interesse della persona che a causa delle sue precarie condizioni fisiche, ha bisogno di un'approfondita assistenza umana e morale.  Sotto l'altro profilo, la responsabilità professionale del medico, il quale deve solamente far fronte alle reali esigenze del suo assistito, successivamente ad una preventiva e adeguata fase di comunicazione e interazione con l'altra parte.  Pertanto, al malato, dovrebbe spettare un minimo margine di discrezionalità, nel valutare fino a che punto il rifiuto di un determinato trattamento, sia effettivamente rispondente al bene di chi soffre. Dall'altra parte è chiaro che un trattamento inutile perchè ritenuto futile, sia estremamente privo di una qualsiasi giustificazione. Ma questo dovrebbe normalmente rientrare nell'ambito delle regole deontologiche, stabilite dal nostro ordinamento. Dunque, qual'è la vera paura che si vuole abattere con la stesura di un testamento sulla propria salute? L'eventuale incapacità della classe medica? L'eccessiva invasività di una medicina sempre più biotecnolgica e poco umana? O l'impossibilità di gestire consapevolmente l'incontro con la propria morte?
Per concludere, riportiamo qui l’art. 3 del codice deontologico che riporta i “Doveri del medico”: “Dovere del medico è la tutela della vita, della salute fisica e psichica dell’Uomo e il sollievo dalla sofferenza nel rispetto della libertà e della dignità della persona umana, senza distinzioni di età, di sesso, di etnia, di religione, di nazionalità, di condizione sociale, di ideologia, in tempo di pace e in tempo di guerra, quali che siano le condizioni istituzionali o sociali nelle quali opera”.
Nel prossimo articolo approfondiremo quest'ultimo tema per conoscere la verità sulle DAT che nascono per essere al servizio dell'uomo e delle sue fragilità.

Medici o burocrati?

L'Art. 32 della nostra Costituzione così recita: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana". Questo articolo merita alcune riflessioni. Cominciamo col dire che qui il costituente parlando della salute dell’individuo usa il termine "fondamentale" con lo scopo di impreziosire la valenza giuridica dell’aspettativa alla salute; salute da intendere non soltanto nel senso di assenza di malattia ma di benessere e di equilibrio psicofisico della persona, intesa nel suo complesso. Soprattutto se questa persona si ritrova in una condizione di particolare debolezza e vulnerabilità fisica. Cos’è allora che fa la differenza nell’art. 32? Partendo dall’inizio, la sua motivazione storica risale alla volontà del Costituente di dare vita ad una normativa diversa rispetto alla precedente che prestasse attenzione anzitutto alla dignità della persona del malato, in qualunque sua condizione; evidentemente l’intenzione primaria fu di evitare che un particolare stato di salute potesse divenire un criterio per discriminare e  ghettizzare le persone non sane, in categorie di serie a e di serie b. E’ giusto sottolineare che nella sua finalità argomentativa, l’art. 32 nasce con l’intento preciso di non volere declinare sul valore fondamentale della dignità e libertà umana; proprio perchè trattandosi di valori non negoziabili, avrebbero dovuto rappresentare nella scala dei valori costituzionali, degli univoci capisaldi sui quali poggiare l’alleanza terapeutica tra il medico e il suo paziente. La vita e la salute, sono dei beni tra loro complementari, aventi una connotazione non solo  individuale ma anche sociale, poichè a loro volta sono di supporto alla vigenza di un altro grande valore che è  il bene comune. Infatti se lo si perde di vista, può sorgere il rischio di andare incontro ad una società basata su derive esclusivamente libertarie, dove al massimo possono trovare accoglimento soltanto singoli desideri individuali, sul modo di gestire la propria vita e la propria morte.

Rebus sic stantibus, lo Stato dal canto suo si troverebbe costretto a farsi carico di fronte all'opinione pubblica del principio di autonomia come base di ogni scelta individuale.  Eppure quando si parla di vita, non ci si può esimere dal riferimento all’art.2 della Costituzione nel quale l’ordinamento giuridico riconoscendo l’inviolabilità fondamentale dell'esistenza, ne garantisce la vigenza, rispetto alla stessa organizzazione statale. Vediamo allora che il diritto inviolabile fa parte del nostro ordinamento perchè ha il preciso compito, di qualificare l’individuo al quale si rivolge come essere umano, dotato di dignità intrinseca. Piena e non graduabile. Ciò vuo dire che la dignità afferisce come dicevamo prima, al super valore della vita e di tutti i diritti che ne conseguono e che lo garantiscono. Tra i quali in prima istanza la salute e anche il diritto di libertà personale, sancito nella nostra Costituzione all'art.13. Per l'appunto, leggiamo cosa ci dice una sentenza del Tribunale di Nola del 2009. A quanto pare: "Nel caso del diritto alla salute o di altri diritti essenziali di pari rango a causa del carattere esistenziale di inerenza alla persona che essi rivestono, la rilevanza  centrale del principio di autodeterminazione vale a qualificarli come veri e propri diritti di libertà (ed in questo senso, la risoluzione del parlamento europeo (EU) del maggio 1997 garantisce ai cittadini la più ampia libertà possibile di 'scelta terapeutica'). Ne discende che ogni soggetto leso nella sua integrità psico-fisica non ha solo il diritto di essere curato nei termini in cui egli stesso desideri, spettando solo a lui decidere a quale terapia sottoporsi o, eventualmente, a quale struttura più idonea affidare le sue aspettativa di celere e sicura guarigione. Tali principi, già direttamente evincibili dalla nostra Carta costituzionale, hanno trovato piena attuazione nel d. leg. n. 502 del 1992 di riforma del nostro sistema sanitario, laddove, ....si è voluto valorizzare e attuare, in un ottica costituzionalmente orientata, la libertà di scelta curativa del paziente attraverso il passaggio da una visione monopolistico/pubblicistica del settore sanitario ad una visione liberista ed elastica del medesimo, fondata sul pluralismo dell’offerta”. Ma quando si parla del diritto alla salute, non possiamo esimerci dal trattare un altro grande tema controverso, rapprensentato dal diritto del libero consenso, al quale ogni paziente è tenuto ad ottemperare per legge prima di sottoporsi ad ogni trattamento sanitario, disposto dal medico curante. La pronuncia del Tribunale di Milano del dicembre del 2008, qui riportata, ci aiuta a comprendere il ruolo significativo della pratica del consenso del paziente, preventivamente informato sulla natura degli interventi sanitari; in essa si legge che “sulla base della legislazione emanata in ambito sanitario (si richiama l’art.33 l. 833/78 che qualifica i trattamenti sanitari come, di norma volontari) e delle pronunce giurisdizionali, il sistema giuridico si caratterizza attualmente in materia di autodeterminazione consapevole del paziente per una soglia particolarmente elevata di consensi ai trattamenti sanitari, sostenuta da uno scopo di rango elevato qual è il diritto alla salute. E’ proprio questa soglia che qualifica il rapporto fra medico e paziente imponendo al medico di non attribuire alle sue valutazioni e decisioni, per quanto oggettivamente dirette alla salvaguardia del diritto alla salute del paziente, una forza di giustificazione dell’intervento che esse di per sé non hanno….giacchè devono rapportarsi con un altro diritto di rango costituzionale qual è quello della libertà personale che l’art. 13 qualifica come inviolabile”.  Malgrado la lunghezza del punto di vista della Corte di Milano, abbia tentato di essere perentoria sul significato da attribuire al ruolo del medico, essa perde di vista una questione fondamentale. Infatti - forse volutamente – ignora il fatto che dall'approvazione della Costituzione repubblicana,  la salute non è più un valore individuale oggetto della sola autodeterminazione personale ma una questione di carattere “pubblico che incide  direttamente sul funzionamento del sistema”. Con ciò, vorremmo ricordare all’Onorevole Corte che nel rapporto diritti-doveri, il tema della salute, non può risolversi in un problema di sovranità assoluta sulla propria persona; perchè la volontà del paziente, per quanto ampia possa essere - per dirla con le parole di Stuart Mill- finisce inevitabilmente col misurarsi con la coscienza del medico, anch’egli una persona, con la sua autonomia e con la sua scienza. In poche parole, il paziente deve fare i conti con il criterio del limite, direttamente proporzionale al dovere di garanzia del medico, tenuto a comunicare e ad interagire con il suo assistito, fornendogli tutte le informazioni necessarie al suo stato. Insomma tra i due, esisterebbe un dovere reciproco di libertà-responsabilità che non può risolversi in nessuna prevaricazione né da una parte né dall’altra. E dunque se il medico non deve sostituirsi alla responsabilità del paziente è anche vero il contrario e cioè che non è tenuto a ridurre la propria prestazione a mera esecuzione della volontà di quest’ultimo. Casomai deve compatirne la sofferenza cercando di comprenderne il senso, in pratica vivendo l’esperienza della malattia in prossimità dell’altro. Soltanto a queste condizioni il medico può stabilire in modo corretto, caso per caso, le indicazioni o le controindicazioni della terapia da applicare, nell’ambito della sua personale responsabilità; facendo naturalmente salvi i diritti riconosciuti dal codice deontologico al malato, per quanto riguarda il suo consenso e la libertà di esprimere la propria opinione sul suo stato di salute. Almeno per rimanere coerenti con quanto affermato dal Comitato Nazionale di Bioetica, che nel 2008 si premura di ammonire “chi” intende porre anzitempo fine alla propria vita, spiegandogli di non potere pretendere di “esigere da parte del medico una collaborazione a tale azione”. Il punto è: tenendo presente l’idea del bene comune, quanto ciascuno di noi è arbitro assoluto del proprio corpo e quanta libertà spetta ai singoli?

dott.ssa Silvia Bosio

Dottore di Ricerca in Bioetica

U.C.S.C. Roma

Il diritto alla salute e l'individuo. Siamo davvero padroni della nostra vita? Parte seconda: Il ruolo del medico e il coro di Antigone.

Oggi la categoria medica contemporanea, rischia di compromettere la relazione con i propri pazienti, trovandosi incredibilmente nella condizione di non essere in grado di trasformare in certezza qualunque loro desiderio soggettivo. Eppure nemmeno gli scienziati che condividono la cultura biotecnologica più moderna possibile, ritengono giusto escludere l'importanza della cura, della premura verso il paziente che si trova in uno stato di fragilità. Il Comitato Nazionale di bioetica nel  2001 affermava che “l'obiettivo della 'guarigione' diventa solo uno tra i tanti che la Medicina può prefiggersi ed assicurare. In queste inevitabili incertezze, che gravano su moltissimi casi, si annida il germe delle possibili reazioni di delusione, di ripulsa e di conflitto perché il "contratto" tra medico e paziente, per esplicito ed informato che sia , ha troppi margini di aleatorietà per non comportare un elevato tasso di potenziale disillusione dei pazienti e di una loro reazione negativa nei confronti del medico” . Allora quale dovrebbe essere il ruolo del medico oggi, in questo nuovo contesto biotecnologico postmoderno? Stando al pensiero di Hans Jonas "l'uomo non è stato mai privo di tecnologia". Allora a quanto pare "la questione" piuttosto sembra vertere "sulla differenza, in relazione a esso, tra la tecnologia moderna e quella antecedente". La quale - vecchia e nuova- è sempre andata avanti  coniugando di "pari passo" tra loro "la profanazione della natura e la civilizzazione dell'umanità". Quindi - secondo il pensiero del filosofo - l'uomo usa il creato, con tutto ciò che esiste al suo interno come se si trattasse di qualcosa "di sua proprietà" che può maneggiare a suo piacimento. Di conseguanza gli elementi della natura come le creature viventi "del mare, dell'aria" e "della Terra" in genere, sono sempre stati oggetto della sua volontà o azione manipolativa. Da sempre. Ciò vuol dire che dalla sua comparsa sulla terra, l'umanità è stata "perennemente" dedita "alla conquista". Per confermare questo assunto, il famoso filosofo cita il Coro dell'Antigone di Sofocle, dove è possibile scorgere un ampio riferimento alla condizione umana e alla sua innata capacità di agire sulla natura. Ne citiamo alcuni passaggi: " Molte le cose tremende, ma di tutte più tremenda è l'uomo.....Le specie degli uccelli volubili cattura, e le stirpi delle bestie selvatiche e le forme viventi nel mare salato, tra le maglie di rete annodate avvolgendole, fraudolento, l'uomo. Doma con trucchi le bestie....A sè stesso insegnò la parola e il pensiero simile al vento...Mai in difetto d'ingegno a ogni destino fa fronte...con sforzo comune apprestò vie di scampo  a mali irrimediabili. Capisce, inventa, ha sulle arti dominio....e ora al bene, ora al male serpeggiando volge".  Dunque da questa descrizione, viene fuori un'immagine dell'uomo quasi molto potente che artefice della sua vita, riesce a volgere le leggi della natura spesso a suo favore, sconfiggendo tanti pericoli. Eppure la madre Terra, sebbene sia tutt'ora invasa e saccheggiata   arrogantemente, non muta il suo ordine cosmico di fronte al quale l'uomo "mortale" rimane inerme, poichè " le sue capacità nulla possono contro la morte" e "la sua condizione" rimane sempre vulnerabile. Quindi, riassumendo: il rapporto tra l'uomo e la techne, nel senso di "mondo extra-umano" ancora oggi rimane lo stesso. Mentre -secondo Jonas - ciò che è mutato nel tempo, è la natura dell'agire umano o meglio, l'influenza determinante che la moderna tecnologia esercita sulle nostre azioni. Di modo che è sorta una "nuova dimensione eticamente significativa, di cui non esistono precedenti nei criteri e nei canoni dell'etica tradizionale". Il punto è che "l'etica è connessa con l'agire" e dunque di conseguenza, questo importa che "la mutata natura dell'agire umano, richiede anche un mutamento dell'etica". Mi scusi il lettore, se mi sono dilungata nel riportare più citazioni testuali di Jonas. Ma la mia, è una cultura di matrice strettamente giuridica e dunque non avrei potuto affrontare la questione morale con parole più significative, di quelle appena riportate.  Infatti in sintesi, Jonas ci vuole dire che la "nuova" tecnologia rende il nostro agire differente rispetto al passato e di questo, noi tutti dobbiamo prenderne atto con un notevole senso di responsabilità. Il mondo ultimamente è cambiato in modo radicale. Ciò che continua a non mutare è la nostra paura, impotenza di fronte alla morte che per questa ragione rimane un mistero quasi inconoscibile. Allora nel nuovo millennio, tanto ricco di tecnica come dobbiamo comportarci moralmente. Anche qui, Jonas da una risposta molto chiara e cita Kant, il quale ci dice che "in sede morale" anche "l'intelligenza comune" può guidarci a compiere una "azione moralmente buona". Perciò - parafrasando il suo pensiero - possiamo dire che non occorre essere necessariamente, persone di scienza per agire secondo virtù e saggezza, essendo queste categorie accessibili a tutti. E il medico di oggi come deve interagire con il nuovo che stravolge perfino la nostra natura umana? E il nostro comune senso della vita e della morte? Di certo la società, non può pretendere di trasformarlo in un esecutore dei suoi desideri, senza alcuna autonoma volontà, senza incorrere nel rischio di intaccare il suo ruolo di garante della nostra salute e di prezioso alleato. Egli pertanto, è tenuto ad esprimere la sua decisione, in estrema libertà di scienza e coscienza, naturalmente dopo avere  prestato assoluta attenzione alla volontà del paziente stesso o in sua vece - nel caso di concreta incapacità - del suo fiduciario o dei suoi familiari. D'altro canto, nella drammatica tensione tra natura e artificio, ciò che deve primeggiare è l'alleanza terapeutica tra il medico e il suo assistito che escluda perentoriamente ogni tipo di prevaricazione da una parte e dall'altra. Da un altro verso, il grande giurista Giorgio Oppo ci ricorda la grande difficoltà del diritto nel gestire la moderna umanità che "vuole appropiarsi della fine come del principio della vita" pretendendo dal personale sanitario, di sottostare ai propri voleri. Eppure l'alleanza terapeutica, va vista - secondo l'opinione di C. M. Martini -  soprattutto nel senso della ricerca di un equilibrio tra "la forza della medicina e il sapiente e prudente giudizio della persona".  In questo contesto lo scopo del medico non dev'essere quello di cambiare l'umanità, quanto di comprenderla per realizzare il suo essenziale dovere anzitutto umano e professionale. Ma il paziente, è il padrone della sua vita?

dott.ssa Silvia Bosio

Dottore di Ricerca in Bioetica

U.C.S.C. Roma

La dignità dell'uomo nel nuovo millennio

La dignità umana conquista, nelle costituzioni contemporanee sorte nell’immediato dopoguerra, una posizione di assoluta centralità, a causa e in seguito alla catastrofe culturale che allora ha profondamente segnato la storia dell’umanità.

La portata fondamentale di quanto detto si può tradurre nel pensiero di Bobbio secondo il quale“il riconoscimento e la protezione dei diritti dell’uomo” sono state “alla base delle costituzioni democratiche moderne”.

In esse dunque, la centralità della persona rappresenta un quid novi, da cui discendono tutte le innumerevoli carte e dichiarazioni internazionali che hanno costellato la tradizione giuridica della seconda metà del secolo scorso. Ricordiamo per tutte la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1948 il cui preambolo dichiara che “il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo”. Prima di allora infatti, la concezione liberale dello Stato ottocentesco, si era basata su un concetto negativo di libertà, intesa come difesa nei confronti del potere statale. Mentre successivamente con la svolta delle nuove esperienze costituzionali, il contenuto del diritto di libertà oltrepassa il significato asfittico dei diritti meramente difensivi, arricchendosi di nuovi elementi e concedendo al cittadino la possibilità di andare oltre i confini strettamente privati del diritto civile. In tal modo nasce una nuova libertà, positiva, capace di programmare la costruzione di un inedito rapporto tra Stato e società.

Ma qual’è la società odierna (anche italiana) in cui tutti noi viviamo? Quali caratteristiche presenta? Pluralismo, inteso come garanzia di ciascuno? O multiculturalismo? E soprattutto su quale concetto di diritto si basa? Chiuso o aperto alle nuove istanze sociali? Rosmini quando parlava della persona umana la definiva come “il diritto sussistente” appartenente per definizione alla società in forza di due elementi sostanziali: la dignità e la libertà.

La persona così tratteggiata, viene allora fuori come un “valore inglobante la totalità delle relazioni umane fondamentali” e come un soggetto di relazioni dove si svolge e si sviluppa la sua personalità. E’ così che essa si apre a una diversa dimensione del diritto dove nessuno è suddito ma soggetto; anzi attore di un interesse generale, finalizzato alla realizzazione della persona soprattutto più debole e bisognosa di aiuto.

Si pongono allora due questioni principali da risolvere. Anzitutto il rapporto tra gli individui e le istituzioni dello Stato. E secondariamente il problema della correlazione tra la democrazia e la tutela della persona umana. I giuristi del nuovo millennio non dovrebbero allora lasciarsi sfuggire l’occasione di guidare il diritto verso una svolta essenziale affinchè la persona nel suo complesso non sia mai persa di vista, sotto un duplice profilo. Anzitutto quale “punto di equilibrio” delle relazioni sociali e secondariamente quale “principium essendi ac operandi” idoneo a fondare un vero rapporto di coordinazione politica, bilanciata verso una vera democrazia. Tradotto in altri termini, ciascun soggetto dovrebbe essere considerato giuridicamente debitore del dovere di rispetto della propria dignità nei confronti dell’intero genere umano. E in questo senso la cultura democratico - costituzionale sta rinnovando la riflessione giuridica attuale, affidandosi alla tutela di tre principi essenziali: democratico, dell’inviolabilità dell’essere umano e dell’uguaglianza sostanziale.

Soltanto rispettando le suddette premesse, alcuni diritti possono essere qualificati realmente fondamentali e le Costituzioni che li contengono divenire un mezzo di “regolamentazione di valori etici e sociali” capace di “vincolare il legislatore”. Per il semplice fatto che solo a queste condizioni, esse possono essere strumentali alla realizzazione paritaria di certi valori che come la dignità umana, la socialità e infine la solidarietà, sono definiti supremi, perché posti al vertice dell’ordinamento e al di sopra dello Stato.

In tal senso essi sono anche “permanentemente validi” cioè superiori alle maggioranze parlamentari ora di questo ora di quel governo e dunque alle stesse leggi. In tal modo essi costituiscono la strada giusta per affermare il concetto basilare del pluralismo sociale che concede a tutti la possibilità di partecipare alle gestione della cosa pubblica.

In proposito, il concetto di cittadinanza delle fonti giuridiche romane ha ancora una volta tanto da insegnarci, tramandandoci un diritto realmente universale che non conosce barriere razziali o religiose. San Paolo infatti dichiarava civis romanum sum con ciò affermando che il populus Romanus non coincide né con una razza o un’etnia in particolare ma con la moltitudine di uomini che nel complesso compone la collettività(Cfr. P. Catalano, Dirittto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, Torino 1990). Cicerone diceva “populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus sed coetus multitudinis iuris consensu atque utilitatis communione sociatus” proprio per evidenziare il significato di civitas nel senso di iuris societas civium “quid est enim civica nisi iuris societas civium?” o meglio ancora ius omnium nel senso di diritto di tutti, (Cicerone, De rep., 1, 32, 49).

Pertanto il civis (Cfr. M. P. Baccari, I quattro pilastri della pace, in L’archetipo dell’amore fra gli uomini, a cura di G. Dalla Torre, Quaderni “LUMSA”, 2007) è chi volontariamente vuole far parte della civitas ossia di quella determinata società di diritto per contribuire al meglio alla utilità collettiva (utilitas publica, singolorum, populorum, hominum, omnium).

D'altronde in tale prospettiva uno Stato laico e giusto deve chiamare in causa la politica, il cui preciso dovere è adoperarsi per la giustizia, la pace e il bene comune, affinchè lo ius sia sempre costituito hominum causa.

Detto questo, il concetto di democrazia può quindi significare partecipazione del popolo che diviene sovrano incontestato della comunità statale in cui vive, senza alcuna forma di discriminazione. Ma che vuol dire uguaglianza? Sicuramente, trattare in modo uguale situazioni uguali e in modo differente situazioni tra loro differenti. Dunque da cittadini europei cosa possiamo chiedere al diritto se non un uguaglianza sostanziale senza nessuna distinzione di razza? Ma occorre una nuova consapevolezza sociale che generi una legge sostanzialmente valida, in cui tutti i poteri siano funzionalizzati alla garanzia dei diritti fondamentali. Purtroppo a volte assistiamo ad esempi di ingiustizia rappresentati da una legalità priva di giuridicità, tendente all’intolleranza. Quanto appena considerato apre il tema spinoso del nesso tra diritto e giustizia molto vasto ma sintetizzabile nelle parole di Cicerone che affermando “ius ex iniura lex facere possit” apertamente si opponeva all’idea di poter legalizzare in diritto una palese ingiustizia. Cicerone in breve tratteggiava la netta antitesi naturalmente esistente tra ius-iniura e ius-lex per sottolineare che lo ius è la giuridicità in senso ampio o libertà di movimento o ancora spazio per l’azione.

Bisogna però ammettere che negare l’uguaglianza sostanziale equivale a rinnegare il nucleo stesso della giustizia e insieme del diritto. Ad esempio nel 1968 una nota sentenza del Tribunale federale tedesco, si trovò a dover decidere in merito ad un decreto di attuazione di una legge del 1941 che privava gli ebrei emigrati della cittadinanza, a causa della loro razza. Il tribunale alla fine considerò il decreto nullo ex nunc con la motivazione che “proprio l’epoca del regime nazionalsocialista in Germania ha insegnato che anche il legislatore può statuire leggi ingiuste”. Da ciò si desume che il diritto non può e non deve avere qualunque contenuto quanto delle leggi in cui morale e legalità si riconoscano vicendevolmente come nucleo dei diritti fondamentali.

Tra essi la dignità è il primo dei valori essenziali che travalica il dato geografico e traccia i nuovi confini dell’Unione Europea dove si afferma che essa non solo è il primo dei “valori indivisibili e universali” ma anche un criterio normativo di validità giuridica.

Ma noi in Europa siamo pronti ad essere “sacerdortes iustitiae”?

Il diritto alla salute e l'individuo. Siamo davvero padroni della nostra vita? Parte prima

“Affermare un diritto significa sempre avanzare una richiesta, una pretesa verso altri” e dunque affermare il presupposto che tra chi chiede e chi ha il dovere di eseguire la richiesta, esista una relazione.

Il tema che qui siamo chiamati ad esaminare affronta il diritto alla salute e di conseguenza il tipo di assistenza sanitaria, che ogni cittadino vorrebbe o che comunque si aspetterebbe di ricevere.

Prima di addentrarci nel vivo della questione, sarebbe opportuno chiarire che l'attuale  disegno di legge sulle direttiva anticipate di trattamento - sinteticamente denominata DAT e attualmente sottoposta all'esame del Senato - tratta da vicino quella relazione fondamentale che deve esistere tra il medico e il “suo” paziente. Ora vediamo che nell'ambito di una relazione personalissima come questa, il medico ha il dovere di prendersi in carico il benessere e la cura del suo assistito, tenendo presenti in scienza e coscienza le obiettive volontà di quest'ultimo, in ordine alla scelta dei trattamenti ritenuti opportuni al suo stato. Credo che dovremmo cercare di capire cosa si intende per salute e perchè questo concetto giuridico, può e deve costituire la leggittima aspettativa di ogni essere umano.

Dobbiamo precisare che la salute nel nostro ordinamento è un diritto, sancito e tutelato dalla Carta costituzionale ai sensi dell'art.32. Esso recita: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività”. Dunque da quanto appena esposto, emergono due dati interessanti sui quali vale proprio la pena di soffermarsi. Il primo ci dice quello che più o meno tutti diamo per scontato e cioè che la salute è un diritto senza ogni dubbio, di carattere individuale; mentre il secondo invece, ci dà un'informazione in più che specularmente alla prima costituisce il risvolto della stessa medaglia; così che questa pretesa individuale “allo star bene” o "al benessere" allo stesso tempo possiede una dimensione collettiva per rafforzare positivamente il vincolo di solidarietà tra i consociati. In questo contesto, va detto che il bene comune è l'obiettivo finale di tutti i diritti aventi natura costituzionale che e la salute sotto il profilo contenutistico è chiamato a realizzare, senza se e senza ma, questo suo mandato. Perchè? Semplice. Nella nostra Carta costituzionale, i diritti sono stati predisposti in una precisa scala di valori, in cima alla quale risiede  ai sensi dell'art.2 il superprincipio inviolabile della dignità dell'essere umano e della sua vita che a sua volta dà rilevanza costituzionale a tutta un'altra serie di diritti, da esso discendenti. Esso recita: “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. Per questa ragione direi assiologica,  l’insieme di questi diritti diviene fondamentale e costituisce un nucleo normativo che precede  la struttura organizzativa del potere pubblico e quindi dello Stato. Per intenderci meglio, non tutti i diritti e  le  libertà  sono di per sé inviolabili ma al contrario, alcuni sono disponibili da parte del nostro ordinamento che di volta  in volta stabilisce se e quando essi siano da non garantire o invece da garantire perchè strettamente legati ai valori sociali e  politici della nostra società. Rispetto a loro infatti, esistono altri interessi prevalenti e per questa ragione essi possono essere graduabili e comprimibili. Da ciò possiamo dedurre la pregnanza del diritto inviolabile che “riconosciuto” preventivamente dall'ordinamento di appartenenza, precede in senso normativo la stessa organizzazione statale. Ma torniamo al contenuto del diritto alla salute come definito dalla Corte costituzionale nella sent. n. 37/1991 e notiamo come esso coincide con “un valore primario caratterizzante la forma di Stato sociale disegnata dalla Costituzione” senza il quale verrebbe meno lo stesso patto costituzionale e la stessa democrazia.  Sembra allora di capire che se da un lato la salute è percepito dall'individuo come un valore personalissimo, dall'altro non avrebbe lo stesso significato se fosse vissuto in stretta solitudine, indipendentemente dalle altre persone. Invece nel costituzionalismo liberale ottocentesco, il medesimo diritto aveva una precisa connotazione di natura individuale,  lasciata all'autodeterminazione del singolo individuo. Sotto questo profilio, è interessante notare che nel nostro ordinamento, dal secondo dopoguerra fino ai giorni nostri, la salute come diritto si sgancia da una concezione meramente patrimonialistica/materialistica per entrare a far parte di un'altra dimensione non più strettamente fisica.

Quest'ultima considerazione ci aiuta  pertanto a comprendere come la pretesa costituzionale al benessere, storicamente a un certo punto cambia la sua prospettiva giuridica, divenendo un tutt'uno con un altro superprincipio la dignità umana che a sua volta coinvolge la persona nella sua totale integrità. Il suo complesso fisiopsichico nelle costituzioni moderne, viene allora rappresentato in una chiave pubblica, secondo un significato relazionale che collega tra loro tutti gli esseri umani, nessuno escluso. E qui dobbiamo sofffermarci, su un altro architrave costituzionale: il diritto all'eguaglianza che ai sensi dell'art. 3 della Costituzione, si impone non solo a livello formale ma soprattutto sostanziale. Stando alla lettura dell’art. 3 della nostra Costituzione, la malattia non può divenire uno strumento che discrimina le persone perchè questo atteggiamento potrebbe minare le stesse basi della convivenza civile.

Quanto detto, trova conferma nella moderna dottrina dei diritti umani, poiché ciò che principalmente prevale a livello pubblico, è l'interesse superiore del bene collettivo sempre previo consenso dell'interessato. Quali sono gli elementi che compongono il contenuto del diritto al cosenso?: l'autodeterminazione e il diritto alla salute. Così come ribadito dalla Consulta nella sentenza n. 253 del 2009: "Il consenso informato riveste natura di principio fondamentale in materia di tutela della salute in virtù della sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello della salute. Precedentemente la Cassazione nel maggio del 2008, esaminando il caso di un testimone di Geova si esprime in modo simile ma stabilisce dei paletti ben precisi alla libertà di consenso, dicendo:"Il dissenso del medesimo deve essere oggetto di manifestazione espressa inequivoca, attuale, informata. Esso deve, cioè esprimere una volontà non astrattamente ipotetica ma concretamente accertata; un'intenzione non meramente programmatica ma affatto specifica; una cognizione dei fatti non soltanto "ideologica", ma frutto i informazioni specifiche in ordine alla propria situazione sanitaria; un giudizio e non una "precomprensione": in definitiva, un dissenso che segua e non preceda l'informazione avente a oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile, un dissenso che suoni attuale e non preventivo". Analogamente, sempre in tema di consenso informato, riportiamo un altra sentenza della Corte d'appello di Bologna nella quale la Cassazione a sezioni unite esamina la questione del consenso informato, valutando però il profilo della responsabilità del medico che agisce in modo difforme rispetto alla volontà del paziente. In questa occasione i giudici affermarono che  se il medico sottopone “il paziente a un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall'inervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente, tale condotta è priva di rilevanza penale".  Per finire concludiamo la presente rassegna di sentenze, con la decisione della Corte di Cassazione  dello scorso aprile la quale ha condannato per omicisio colposo tre medici che avevano operato una donna  malata di tumore. In particolare la sentenza aveva cercato di stabilire che il medico deve, in scienza e coscienza attenersi alle regole di prudenza, anche a fronte del consenso informato del paziente. In pratica i giudici hanno voluto riconoscere i principi di garanzia a difesa della persona nelle condizioni di massima vulnerabilità, considerato che nessuno compreso lo stesso paziente può condizionare il medico nella gestione delle proprie responsabiità professionali. Spetta a quest’ultimo l’ultima parola sull’adeguatezza delle terapie dei propri malati: allora il consenso informato può essere una dichiarazione di volontà del malato che il medico ha l’obbligo di soddisfare?

dott.ssa Silvia Bosio

Dottore di Ricerca in Bioetica

U.C.S.C. Roma

Alcune semplici riflessioni sull'etica, la scienza, il diritto e il senso della vita umana

Mettiamo le cose in chiaro. La vita è un bene disponibile o indisponibile? Il problema di fondo allora è quello di stabilire prima di tutto se la vita è un diritto oggettivamente assoluto valido per tutti, nessuno escluso oppure un valore, relativo alla volontà del singolo soggetto-persona. Ma chi può essere definito persona a tutti gli effetti e soprattutto c’è da chiedersi, chi può stabilirlo. La legge, i giudici, mah un mistero. O forse no, in realtà ultimamente stiamo assistendo ad una mutazione culturale del nostro ordinamento giuridico, da sempre regolato da un sistema basato sulla legge positiva che a quanto pare invece sta piano, piano trasformandosi in un altro, molto simile al common law anglosassone. Dove a farla da padrone, non sono le leggi positive stabilite dal parlamento quanto le decisioni del giudice che caso per caso, giudizio per giudizio, crea le leggi. Ma procediamo per ordine. Partiamo dalla vita e citiamo per esempio, un documento a caso: la Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo del 1948. In essa a proposito dei diritti fondamentali, tra i quali la vita, l’art. 30 stabilisce che “nulla nella presente dichiarazione può essere interpretato nel senso di implicare un diritto di qualsiasi Stato, gruppo o persona di esercitare un’attività o di compiere un atto mirante alla distruzione di alcuni dei diritti e delle libertà in essa enunciati”. Sappiamo inoltre che ai sensi dell’art.2 della nostra Cost. tra i diritti fondamentali, inviolabili, assoluti, fondamentali, il primo avente validità assiologica è proprio il diritto alla vita. E infine, come potremmo non citare la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e gli art.1,2e 3 posti rispettivamente a tutela dell’inviolabilità della dignità umana, del diritto alla vita “ogni individuo ha diritto alla vita” e dell’integrità della persona? A quanto pare, gli interrogativi sono tanti, il che vuol dire che la nostra società si dibatte quotidianamente in mezzo a innumerevoli questioni che non riesce a risolvere unanimemente, nonostante l’estrema semplicità dei contenuti di valore dei principi universali, sanciti dai comuni ordinamenti internazionali. In proposito ho trovato molto interessante, il punto di vista dell’arcivescovo Carlo Caffarra, secondo il quale oggi, l’uomo vive una vera e propria rivoluzione culturale che subordina “la ragionevolezza pratica alla sola ragionevolezza tecnica o scientifica”. Con il risultato di avere inferto un colpo mortale alla ragione e di avere del tutto smarrito il punto di vista centrale dell’etica che avrebbe al contrario dovuto mantenere, una sua autonomia di senso per garantire il raggiungimento dell’obiettivo del bene comune dell’uomo. Quanto detto, non è poco anzi direi essenziale, soprattutto considerando da un lato che il “sequestro” della ragionevolezza etica da parte della ragionevolezza tecnica, è il frutto della loro mancata interazione; e dall’altro che questa stortura a sua volta sta generando, una cultura tecno-centrica riduttiva, peraltro portata ad escludere del tutto le innate capacità razionali dell’uomo. Fa bene, l’arcivescovo Caffarra a segnalare il grande pericolo nel quale ci stiamo tutti imbattendo ovvero la costruzione di una realtà nella quale l’etica è decontestualizzata. Nella quale come sottolineato da una Nota dottrinale della Congregazione per la dottrina della fede del 2002, è gravemente compromessa “l’essenza dell’ordine morale, che riguarda il bene integrale della persona”. La verità prosegue la Nota è che “esistono esigenze etiche fondamentali e irrinunciabili” alle quali dovrebbero adeguarsi le “attività politiche” per la “realizzazione estremamente concreta del vero bene umano e sociale in un contesto storico, geografico, economico, tecnologico e culturale ben determinato”. E’ altrettanto vero come rileva Anna Arendt che allo stato attuale, l’enorme accrescimento del sapere umano e del suo potere nei confronti della natura si è talmente evoluto da essere quasi in grado di “distruggere tutta vita organica sulla terra”. Infatti la scienza ormai ci consente di riprodurre artificialmente alcuni “processi che non si verificano sulla terra” e di “agire su di essa dall’esterno”. Il punto è che il nostro nuovo potere creativo, ci sta spingendo oltre sino a “produrre nuovi elementi mai trovati in natura” e perchè no forse anche lo stesso “miracolo della vita”. Sembrerebbe fantascienza, eppure “abbiamo già “cominciato a popolare lo spazio che circonda la terra con stelle artificiali creando, per così dire, in forma di satelliti, nuovi corpi celesti”. Non c’è dubbio quanto tutto questo sia di per sé affascinante e attraente per la mente umana, tuttavia rimane in piedi il quesito di fondo: il ruolo dell’essere umano. In una scala di valori, quale posto gli spetterebbe? A mio parere la logica ispiratrice, dovrebbe comunque tenere ben saldo il principio fondamentale della tutela della dignità, non negoziabile e strumentalizzabile in nessuna circostanza, al fine di scongiurare le tragiche violazioni ben conosciute nella passata epoca del Nazionalsocialismo. Senza pertanto smarrire il senso della libertà individuale, l’uomo non dovrebbe perdere mai di vista il significato originario della sua dignità; così come formulata dalla stessa tradizione costituzionale europea con un preciso significato oggettivo, riferibile a qualunque essere umano in qualunque fase della sua esistenza, dal concepimento alla morte naturale.

D’altronde seguendo il concetto laico della indisponibilità della vita umana, non dovrebbe essere tanto difficile riuscire a pensare in termini kantiani e concludere che “l’uomo non può disporre di se stesso” distruggendo anche la propria esistenza.

Dott.ssa Silvia Bosio

Dottore di ricerca in BIOETICA

U.C.S.C.  Roma